¿Incurrieron los ingenios en un sabotaje a la libre competencia? ¿Son coherentes y proporcionadas las multas impuestas por la Superintendencia? Aquí un examen bien documentado de las razones -y las sinrazones- de lado y lado*.  

Por: Mauricio Cabrera Galvis**/Razón Pública

Mediante Resolución 80847 de octubre de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a catorce ingenios azucareros, al gremio que los agrupa (ASOCAÑA) y a catorce directivos de los mismos por haber incurrido durante varios años en una conducta concertada, continuada y coordinada para obstruir importaciones de azúcar de otros países.

La multa total es una de las mayores impuestas en toda la historia de la SIC y asciende a 324.000 millones de pesos, de los cuales 319.500 millones corresponden a los ingenios y a ASOCAÑA, y el resto a las personas naturales.

Para poner en perspectiva la magnitud  de las multas, la SIC ha dicho que estas no superan el 7 por ciento de los ingresos operaciones anuales de los ingenios, ni el 7 por ciento de su patrimonio. Pero los defensores de los ingenios señalan que, dados los bajos márgenes de ganancia que existen en la industria, las multas equivalen a 2,3 veces las utilidades que los ingenios obtuvieron el año pasado, o sea que para pagarlas estas empresas deberán operar cerca de dos años y medio.

Semejantes cifras, según ellos, ponen en peligro la supervivencia de los ingenios más pequeños y obligarán a los más grandes a hacer recortes drásticos para no causar pérdidas, lo cual afectaría el empleo en el Valle del Cauca.

Por su parte, quienes apoyan la sanción –empezando por el gobierno nacional-, defienden la labor que viene adelantando la SIC en aras de la libre competencia. Señalan que en otros países las multas son más altas, que las sanciones deben ser “ejemplarizantes” si se quiere controlar la cartelización, que además están por debajo del tope máximo permitido por la ley, y que la libre competencia no genera desempleo.

Según esta visión, quienes se oponen a las multas están defendiendo conductas anticompetitivas.

Por la libre competencia

Empresas del sector azucarero sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Empresas del sector azucarero sancionadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Foto: Superintendencia de Industria y Comercio

Las dos posiciones están equivocadas:

  • Por una parte, el impacto de unas multas sobre las utilidades de las empresas y la protección del empleo de sus trabajadores no son argumentos válidos para rechazarlas si las empresas han infringido la ley.
  • Pero por otra parte, criticar las decisiones de la SIC o debatir con argumentos jurídicos o financieros las multas que ella imponga no necesariamente implica estar en contra de la libre competencia o ser partidario de los carteles.

El presidente Santos afirmó hace poco que el gobierno promueve la libre competencia porque es buena para la economía y porque es un factor de equidad que ayuda a reducir la pobreza. Esta posición es indiscutible como principio y como objetivo de política, y debe ser apoyada sin reservas.

Es más: la SIC tiene un papel muy importante en la búsqueda de aquellos objetivos, como entidad encargada de proteger a los consumidores y de controlar las prácticas restrictivas de la libre competencia, de modo que esta entidad también debe ser apoyada y fortalecida.

Sin embargo, la credibilidad es una condición necesaria para el éxito de la SIC, y para conservarla esta tiene ser absolutamente ecuánime, transparente y justa en sus decisiones.

Si la SIC sanciona supuestos carteles e impone multas que quieren ser ejemplarizantes pero después tiene que retractarse porque excedió sus atribuciones, le puede suceder lo que al pastorcito mentiroso: corre el riesgo de que no le vuelvan a creer. Y esto es lo que le puede pasar si se demuestra que las sanciones impuestas a los productores de azúcar y su gremio no se ajustan a la ley.

Competencia oligopólica en mercados subsidiados

La investigación de la SIC encontró suficiente evidencia para probar que los ingenios azucareros se reúnen en un comité para estabilizar los precios internos, y para determinar las cuotas de ventas en el mercado nacional y las cuotas de exportación. En otras palabras, que actúan como un cartel.

Sin embargo, como este comité es el Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar (FEPA), creado por la ley y presidido por los ministros de Agricultura y de Comercio Exterior, la SIC admite con frustración que no los puede sancionar por estas actuaciones y debe buscar otros hechos que le permitan imponer las sanciones. Sin embargo, sigue inconforme con la existencia del FEPA y le ordenó al gobierno que lo revise y modifique en un plazo de seis meses.

El trasfondo del asunto es la existencia de mecanismos de protección al sector agrícola que, en el caso del azúcar, se crearon para defender la producción nacional de los enormes subsidios y distorsiones que tiene el mercado internacional de ese producto, donde los precios son casi siempre inferiores a los costos de producción de todos los países.

En otras palabras, los precios internacionales del azúcar son precios de mercados excedentarios, artificialmente bajos por los subsidios a los productores, y no son “producto de la libre competencia”.

Es respetable que en el gobierno haya partidarios de las apertura económica a ultranza, que tanto daño ha hecho al sector productivo colombiano, y que no estén de acuerdo con la existencia de estos mecanismos de protección. Pero no es función de la SIC participar en la definición de estas políticas.

Los únicos hechos concretos que encuentra la SIC para sancionar a los ingenios son las supuestas acciones concertadas para tratar de bloquear importaciones de azúcar de Bolivia en 2009 y de Costa Rica en 2011. Sin entrar a discutir las pruebas de la SIC, es pertinente discutir dos puntos que son relevantes para el análisis de las multas.

  1. Aun si es cierto que hubo una conducta contraria a la ley para intentar bloquear la importación de azúcar de estos países, el intento no tuvo éxito pues nunca se suspendieron las importaciones, antes bien, estas aumentaron en los años investigados. Por supuesto, el solo intento de quebrantar la ley también se debe sancionar, pero con penas que en todos los casos son muy inferiores a cuando se logra el objetivo ilícito.
  2. Este no es un caso de defensa de los consumidores, sino de una pelea entre dos oligopolios. Los demandantes no son las señoras que compran azúcar en la tienda sino empresas del tamaño de Bavaria, Nestlé, Coca Cola, Bimbo, Nacional de Chocolates, Casa Luker y Noel. El precio que pagan por el azúcar los fabricantes de gaseosas o chocolates en Estados Unidos o Europa es 25 por ciento más alto que el que pagan en Colombia Además, los representantes de los demandantes declararon en la investigación que si bajaba el precio del azúcar no trasladarían ese beneficio a los consumidores.

Una vez más hay que recordar que no es función de la SIC ser árbitro de estas peleas, ni mucho menos tomar partido por uno de los bandos con claras connotaciones regionales.

¿Multas desproporcionadas?

El superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo del Castillo.
El superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo del Castillo.
Foto: Superintendencia de Industria y Comercio

El error más grave de las sanciones impuestas por la SIC radica es que no guardan relación sino con uno de los siete criterios que establece la ley para graduar las multas. Y en el caso de las personas naturales, no cumple con ninguno de los criterios de la ley.

En efecto, según el artículo 25 de la Ley 1340 de 1990, para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;

2. La dimensión del mercado afectado:

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta;

4. El grado de participación del implicado;

5. La conducta procesal de los investigados;

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción;

7. El patrimonio del infractor.

Es decir, las sanciones deben estar relacionadas con el impacto de las conductas sobre el mercado y con el beneficio obtenido por los supuestos infractores. Y sin embargo en este caso la SIC solo utilizó uno de los criterios, el séptimo.

El único caso concreto que se cuantifica en la resolución 80847 contra los ingenios es el supuesto obstáculo a la importación de 40.000 toneladas de azúcar de Bolivia en 2009, una cantidad que representa menos del 2 por ciento de la producción nacional. De ser cierto, el perjuicio para los importadores solo hubiera sido el diferencial de precio respecto de Brasil (donde siempre pudieron comprar) que era de unos 200.000 pesos por tonelada. Es decir, una cifra muy lejana de los 320.000 millones impuestos como multa.

El caso de las sanciones a las personas naturales es más grave, pues para estas el artículo 26 de la misma Ley establece solo cinco criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora;

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;

3. La reiteración de la conducta prohibida;

4. La conducta procesal del investigado;

5. El grado de participación de la persona implicada.

En esta lista ni siquiera se menciona el patrimonio del infractor, que es el único criterio utilizado por lo SIC para graduar las multas a los directivos de los ingenios. Esto es tan absurdo como si la pena para un asesino fuera menor si solo se gana salario mínimo.

Para evitar la pérdida de su credibilidad, la SIC debe respetar el debido proceso y el derecho a la defensa de los sancionados como le exigió el presidente, pero además debe revisar la legalidad de la graduación que hizo de las multas.

 

* El autor no tiene ningún vínculo profesional ni económico con los ingenios.

** Economista, filósofo, consultor independiente, autor de varios libros y columnista de diarios colombianos.